





Expuesto esto mediante hipótesis, significa que si en un contrato se indica que el autor de una obra musical cede a otro el derecho de reproducción, el cesionario no podrá disponer a su antojo de la comunicación pública de la misma, o si un titular del derecho de autor autoriza a un tercero a distribuir su obra literaria en un determinado territorio, significa que no podrá hacerlo en ningún otro lugar, ni mucho menos reproducirla o llevarla a un formato audiovisual según su querer.
Esta especial regla de interpretación contractual, supone importantes consecuencias en el ámbito de los negocios relacionados con los derechos de autor, tanto desde la óptica del escenario de posibilidades y fuentes de negociación, como lo relativo a los riesgos y tipología de la responsabilidad del cesionario o licenciatario, según sea el caso.
En cuanto a la primera óptica -posibilidades y fuentes de negociación-, implica que el autor o el titular originario de los derechos de autor, para obtener un fruto económico (frutos civiles) a partir de sus obras, no necesariamente debe hacer la explotación por su propia cuenta, ni tiene por qué asignarle tal labor a una sola persona. Ese titular puede disponer como a bien tenga de las múltiples formas en que puede obtener lucro de su creación.
Puede, por ejemplo, celebrar un contrato con una persona para que realice la reproducción física de ejemplares de su obra, ya sea cediéndole ese derecho o simplemente licenciándoselo; si es lo primero, pues el autor debe, por una parte, ser consciente de que él ya no podrá efectuar ese tipo de reproducción de su obra, como quiera que el titular de tal facultad ya es otro, pero, de otra parte, significa que conserva la potestad de la reproducción de su obra en cualquier forma distinta a la física, particularmente la digital, ya sea para que la haga por su propia cuenta, o para que se la ceda o licencie a otro, como le plazca y mejor le convenga; si es lo segundo, pues, además de no implicar la autorización de reproducción por un medio que no sea el físico, el autor conserva esa facultad, no se desprende de la misma, por lo que, nada obsta para que ese titular originario disponga nuevamente, sea mediante otra licencia o una cesión, de esa modalidad de explotación de reproducción física, desde luego respetando las condiciones de la autorización de uso iniciales a fin de no transgredir los derechos de uso que adquirió el tercero en la licencia inicial.
En ese mismo orden de ideas, por supuesto que es posible que el autor ceda la totalidad de derechos de autor a otro -desde luego los patrimoniales- o que licencie la reproducción en general, o la comunicación pública de la misma manera. Insisto, se trata de una cuestión de conveniencia negocial o comercial, que puede depender, entre otros, de la mejor experiencia o probidad de un cesionario o licenciatario para explotar la obra de mejor modo para obtener réditos económicos adecuados. Por ejemplo, resulta sensato que la reproducción fisica de una obra literaria se le licencie a una compañía editorial que tenga unos canales de comercialización posesionados, mientras que la reproducción digital se le ceda a alguien que administre una página web con comprobadas múltiples visitas por día y que esté en la capacidad de pagar cierta suma de dinero al autor por cada visita o lectura de su obra.
Así, se trata de adoptar una posición inteligente frente a la forma en que se debe negociar y, en últimas, celebrar contratos respecto de derechos de autor, para que así su autor puede beneficiarse de la mejor manera posible y, al mismo tiempo, terceros puedan participar de esa cadena de riqueza que existe a partir del derecho de autor.
En la siguiente entrada continuaremos con esta temática, abordando la segunda óptica planteada -riesgos y tipología de responsabilidad-.
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La Comisión Europea a mediados del 2009 elaboro un informe sobre el sector farmacéutico en la UE. El reporte esta encaminado a explicar el impacto de las patentes y otras formas de protección jurídica a medicamentos en la Unión Europea. La primera parte de la investigación describe el funcionamiento del sector, los dos principales participantes son las empresas “originarias” y empresas “genéricas”, las primeras tienen como objetivo de crear nuevas componentes químicos para el tratamiento de enfermedades y que buscan asegurar sus multimillonarias inversiones con patentes. Por otro lado, las empresas genéricas por lo general se valen de medicamentos exitosos que han perdido exclusividad. La ecuación del mercado en principio es muy simple, las empresas originarias hacen millonarias inversiones en la obtención de nuevos componentes y a cambio reciben protección por un periodo de 20 años donde pueden explotarlo de manera exclusiva, tan pronto pierden la exclusividad, empresas genéricas pueden producir el mismo medicamento a un costo significativamente más económico.
De esa misma forma el informe explica la dualidad del sistema de patentes en la Unión Europea; la Oficina de Patentes Europea(OFP) trata de otorgar patentes que tengan efectos en diferentes países, sin embargo en el formulario de la patente se tiene que especificar cuales países la patente tendría efecto y traducir la patente en cada idioma. Las patentes otorgadas por la OFP pueden ser apeladas, decisiones que pueden tomar largos periodos de tiempo. Sin embargos, la OFP ni su tratado pertenecen al sistema legal de la Unión Europea por lo que sus decisiones no son vinculantes al nivel de la Unión. El informe manifiesta que esta situación demuestra la complejidad del sistema de patentes en Europa.
Adicionalmente, la investigación encuentra que medidas como la Directiva 2001/83/CE y el Reglamento (CEE) n° 2309/93 que regulan la autorización y supervisión de medicamentos, hasta el momento, han permitido la armonización de ciertas normas en la protección de la salud pública al nivel de la Unión, pero que no son suficientes sino se tienen un sistema unificado de patentes.
Mas adelante, el informe preliminar encuentra diferentes formas en que empresas originarias tratan de retrasar la entrada al mercado de medicamentos genéricos valiéndose no solo de estrategias legales sino acuerdos comerciales que no solo afectan el mercado sino la salud de los miles de consumidores de estos medicamentos. Muchas de esas estrategias usan el complicado y largo sistema de patentes para crear “patentes débiles” que posteriormente pueden ser apeladas pero que generan retraso en la entrada de genéricos al mercado. Toda una estrategia calculada por empresas originarias. Las empresas originarias también se valen de la Directica y el Reglamento para restringir el mercado de los genéricos al demandar ante las autoridades competentes el complimiento, en el mayor de los casos sin fundamento, de requisitos ahí complementados
La Comisión Europea parece ser muy critica frente al mal uso dado al sistema de patentes en Europa, pues no cumple la función primordial de incentivar la investigación. En efecto, cuando el reporte describe el mercado entre empresas originarias encuentra que las patentes son usadas para bloquear otras investigaciones.
El informe preliminar sugiera la necesidad de crear un sistema de patentes al nivel de la Unión, en el cual se puedan detener el mal uso del sistema de patentes. Durante todo el informe la Comisión es clara al reconocer la importancia del sistema de patentes y el sector farmacéutico, pero llama a la necesidad de crear reglas mas claras dentro del sector.
Este documento definitivamente dará mucho que hablar ya que se espera un proyecto de directiva para regular todo los aspectos de propiedad intelectual que rodean la industria farmacéutica. Este informe viene acompañado con la entrada del Tratado de Lisboa, el cual modifica la constitución de la UE, el cual en sus artículos 168 y 262 buscan la armonización y creación de nuevas instituciones encaminadas a unificar criterios en torno a la propiedad intelectual, especialmente las patentes.

En materia de derechos patrimoniales de autor, por efecto de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que busca: “desarrollar la jurisprudencia nacional en torno a la naturaleza, alcance y sentido de la protección penal de los derechos de autor, modalidades de realización, y tipicidad de la conducta frente al bien jurídico que se pretende tutelar” (Casación numero 29.188, 30 de abril de 2008, M.P. José Leónidas Bustos Martínez). Se ha establecido un elemento clave para determinar la antijuridicidad de una conducta que infrinja los derechos de autor: La Regla de los Tres Pasos.
La regla o test de los tres pasos consiste en la evaluación o estudio en cada caso particular del cumplimiento de unos requisitos establecidos en la legislación para verificar la legalidad de una norma o de una conducta. Esta regla, establecida en tratados internacionales y en la legislación nacional por medio de la legislación de derechos de autor de la Comunidad Andina, vigente en Colombia, se convierte por lo establecido en la Jurisprudencia de la Corte Suprema en el fundamental criterio para determinar la antijuridicidad de una conducta respecto a los derechos patrimoniales de autor. Así, de acuerdo al artículo 21 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, se deberá examinar para la legalidad de la conducta: “aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”, norma que reitera el articulo 9 de la Convención de Berna, ratificada por Colombia.
De acuerdo a este criterio, el acusador o el titular del derecho deberá demostrar para que la conducta sea antijurídica que:
1. Se atenta la normal explotación de la obra.
2. Se genere un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho.
Debe ser necesario entonces que en los procesos relacionados con la violación a los derechos patrimoniales de autor se demuestre lo uno y lo otro. Lo anterior acompañado de la inserción por vía jurisprudencial del elemento subjetivo al tipo penal en estudio, del animo de lucro; así una sola reproducción de un ejemplar de una obra no atenta contra la normal explotación de la obra y tampoco genera un perjuicio injustificado al titular del derecho, y en algún caso en el que una sola reproducción pueda generar esta lesión (podría ser el caso de una obra de arte, como un cuadro o una pintura valiosa) debe demostrarse ese atentado y el perjuicio.
Además es necesario considerar la realidad económica para determinar la afectación a la explotación económica. Existe una afectación a la explotación económica cuando la reproducción ilegal sustituye en el mercado a la original, es decir, se genera por parte del consumidor un desplazamiento de compra, de la obra original a la pirata. Ese desplazamiento solo es posible si el comprador tiene la intención real de adquirir la obra original y esta dispuesto a pagar el valor de la misma en el mercado legal, si no es así no existe desplazamiento, y por lo tanto no hay una real afectación en la explotación por parte del titular de la obra. Es común encontrar en los informes de las compañías multinacionales que la piratería les genera perdidas de millones y billones de dólares, cuando en realidad sus estadísticas y estudios son netamente teóricos y no tienen en cuenta la realidad socio-económica que impide que los ciudadanos escasos de recursos lleguen a comprar (así lo deseen) obras originales.
Sobre este punto es claro el ejemplo de los Estados Unidos de Norteamérica, quienes en el siglo XIX no protegía los derechos de autor de autores extranjeros, con la finalidad que estas obras pudieran circular en este país de forma económica (siendo “piratas” de las obras de Inglaterra) y pudieran contribuir al progreso científico, cultural y social: “Este episodio de la historia de la propiedad intelectual es muy relevante para el siglo XXI, sobre todo para los países en desarrollo. Estados Unidos hoy muestra gran preocupación por los efectos de la “piratería” sobre las ganancias corporativas nacionales e internacionales. Pero, en el siglo XIX, el Congreso rechazó repetidamente las propuestas de reforma de las leyes de derechos de autor porque en esa época daba énfasis al cumplimiento del objetivo constitucional de mejorar el bienestar social, que en una sociedad democrática se interpretaba como un mandato para asegurar que el público tuviera fácil acceso a la literatura, a la información, a la educación y a otros medios para lograr la igualdad de oportunidades…….En suma, la experiencia estadounidense del siglo XIX indica que las instituciones de propiedad intelectual adecuadas no son independientes del nivel de desarrollo económico y social” (La Piratería de Derechos de Autor y el Desarrollo: Evidencia de los Estados Unidos en el Siglo XIX, Zorina Khan. Revista de Economía Institucional, Vol 10. Numero 18. Primer Semestre 2008).
La antijuridicidad en los derechos de autor, se debe observar desde esa doble perspectiva, la particular: demostrar el perjuicio al titular del derecho y la pública: que se atente contra el bienestar social, contra el acceso a la cultura.
2009, Bogotá, Colombia