En materia de derechos patrimoniales de autor, por efecto de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que busca: “desarrollar la jurisprudencia nacional en torno a la naturaleza, alcance y sentido de la protección penal de los derechos de autor, modalidades de realización, y tipicidad de la conducta frente al bien jurídico que se pretende tutelar” (Casación numero 29.188, 30 de abril de 2008, M.P. José Leónidas Bustos Martínez). Se ha establecido un elemento clave para determinar la antijuridicidad de una conducta que infrinja los derechos de autor: La Regla de los Tres Pasos.
La regla o test de los tres pasos consiste en la evaluación o estudio en cada caso particular del cumplimiento de unos requisitos establecidos en la legislación para verificar la legalidad de una norma o de una conducta. Esta regla, establecida en tratados internacionales y en la legislación nacional por medio de la legislación de derechos de autor de la Comunidad Andina, vigente en Colombia, se convierte por lo establecido en la Jurisprudencia de la Corte Suprema en el fundamental criterio para determinar la antijuridicidad de una conducta respecto a los derechos patrimoniales de autor. Así, de acuerdo al artículo 21 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, se deberá examinar para la legalidad de la conducta: “aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”, norma que reitera el articulo 9 de la Convención de Berna, ratificada por Colombia.
De acuerdo a este criterio, el acusador o el titular del derecho deberá demostrar para que la conducta sea antijurídica que:
1. Se atenta la normal explotación de la obra.
2. Se genere un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho.
Debe ser necesario entonces que en los procesos relacionados con la violación a los derechos patrimoniales de autor se demuestre lo uno y lo otro. Lo anterior acompañado de la inserción por vía jurisprudencial del elemento subjetivo al tipo penal en estudio, del animo de lucro; así una sola reproducción de un ejemplar de una obra no atenta contra la normal explotación de la obra y tampoco genera un perjuicio injustificado al titular del derecho, y en algún caso en el que una sola reproducción pueda generar esta lesión (podría ser el caso de una obra de arte, como un cuadro o una pintura valiosa) debe demostrarse ese atentado y el perjuicio.
Además es necesario considerar la realidad económica para determinar la afectación a la explotación económica. Existe una afectación a la explotación económica cuando la reproducción ilegal sustituye en el mercado a la original, es decir, se genera por parte del consumidor un desplazamiento de compra, de la obra original a la pirata. Ese desplazamiento solo es posible si el comprador tiene la intención real de adquirir la obra original y esta dispuesto a pagar el valor de la misma en el mercado legal, si no es así no existe desplazamiento, y por lo tanto no hay una real afectación en la explotación por parte del titular de la obra. Es común encontrar en los informes de las compañías multinacionales que la piratería les genera perdidas de millones y billones de dólares, cuando en realidad sus estadísticas y estudios son netamente teóricos y no tienen en cuenta la realidad socio-económica que impide que los ciudadanos escasos de recursos lleguen a comprar (así lo deseen) obras originales.
Sobre este punto es claro el ejemplo de los Estados Unidos de Norteamérica, quienes en el siglo XIX no protegía los derechos de autor de autores extranjeros, con la finalidad que estas obras pudieran circular en este país de forma económica (siendo “piratas” de las obras de Inglaterra) y pudieran contribuir al progreso científico, cultural y social: “Este episodio de la historia de la propiedad intelectual es muy relevante para el siglo XXI, sobre todo para los países en desarrollo. Estados Unidos hoy muestra gran preocupación por los efectos de la “piratería” sobre las ganancias corporativas nacionales e internacionales. Pero, en el siglo XIX, el Congreso rechazó repetidamente las propuestas de reforma de las leyes de derechos de autor porque en esa época daba énfasis al cumplimiento del objetivo constitucional de mejorar el bienestar social, que en una sociedad democrática se interpretaba como un mandato para asegurar que el público tuviera fácil acceso a la literatura, a la información, a la educación y a otros medios para lograr la igualdad de oportunidades…….En suma, la experiencia estadounidense del siglo XIX indica que las instituciones de propiedad intelectual adecuadas no son independientes del nivel de desarrollo económico y social” (La Piratería de Derechos de Autor y el Desarrollo: Evidencia de los Estados Unidos en el Siglo XIX, Zorina Khan. Revista de Economía Institucional, Vol 10. Numero 18. Primer Semestre 2008).
La antijuridicidad en los derechos de autor, se debe observar desde esa doble perspectiva, la particular: demostrar el perjuicio al titular del derecho y la pública: que se atente contra el bienestar social, contra el acceso a la cultura.
La Regla de Los tres Pasos y su Valoración en los Delitos Contra los Derechos Patrimoniales de Autor
Etiquetas: Antijuridicidad, Derechos de Autor, Jurisprudencia, Piratería |
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3 comentarios:
Jhonny,
Varias cosas:
-Ha tocado un punto bien interesante, el del "desplazamiento". Esto sí que es un tema grueso y sensible.
- Yo estoy plenamente de acuerdo con lo que creo es el espíritu de sus comentarios: no expansión del derecho penal, su uso mínimo y racional.
- Sin embargo, al margen de ese "deber ser" -que en efecto debería ser-, no estoy de acuerdo con ciertas apreciaciones de orden dogmático:
* ¿Por qué afirma usted que el tema de limitaciones y excepciones y de la regla de los tres pasos es un problema de antijuridicidad?. Creo que la cuestión tiene que ver con la tipicidad misma del comportamiento, con uno de los elementos normativos del tipo objetivo ("salvo las excepciones previstas en la ley" (art.271)"). De hecho, creo que la sentencia de la Corte que Usted refiere no trabaja el asunto como una cuestión de antijuridicidad sino de tipicidad.
* ¿Cómo se ubica eso del "acceso a la cultura" dentro de la metodología del estudio del delito?, ¿estado de necesidad?, ¿ausencia de antijuridicidad material?. No sé, por mi parte, tal y como está el actual estado de cosas, no creo que ese asunto tenga algo que ver con la configuración del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad); ¿qué si es algo de lo que se debió preocupar el legislador al momento de establecer el tipo penal, a fin de restringir el uso del derecho penal?, seguramente sí. Pero es un tema que, tal y como están las cosas no guarda relación alguna con aquello de si hay o no delito contra los derechos de autor. No creo que sea un tema que puedan desarrollar intérpretes ni jueces a su antojo (un neoconstitucionalista seguramente me tacharía por lo que he dicho de anacrónico; por mi parte prefiero ser anacrónico, no dejarme seducir por las "modas jurídicas" y pensar en la seguridad jurídica y el principio de legalidad como pilares básicos de todo estado de derecho).
* Lo del "desplazamiento", como lo dije antes, es un tema interesante y creo sí debería tenerse en cuenta en la discusión de las políticas pñublicas sobre derechos de autor, entre lo cual se ubicaría parte de la política criminal. Sin embargo, en el estado actual de cosas, tal y como está redactado el tipo penal, rúbrica y ubicación del bien jurídico de derechos de autor, no creo que tenga nada que ver con la configuración o no del delito. Si bien los delitos contra los derechos de autor son de resultado y no de peligro, el resultado, en razón al bien jurídico que son los derechos de autor y no el patrimnio económico de los titulares de estos, tiene lugar cuando el acto de explotación se hace sin permiso previo y expreso del titular, independientemente de que tanto perjuicio sufra el titular; se tratará de un tema de reponsabilidad civil, pero no tiene nada que ver con el delito, particularmente su antijuridicidad. ¿O es que acaso los derechos patrimoniales de autor sólo se protegen en tanto se ejerzan y haya lucro para su titular?, es más, aunque parezca muy formalista (simple principio de legalidad), ¿acaso la ley 23 de 1982 o alguna de los otros cuerpos normativos que tienen que ver con los derechos de autor plantea ese tipo de condiciones?.
"El fin no justifica los medios". El hecho que no se esté de acuerdo con como está ley, no significa que esta pueda variarse de forma distinta a la del camino de otra ley. Cuando un juez hace jurisprudencia en contra de esa ley, así ésta sea muy injusta o abusiva, pues creo que no actúa bien. Si se trata de cambiar el régimen penal de los derechos de autor existente, debe hacerse de la manera adecuada, por el camino definido, por medio de una ley que reforme esas normas; me parece que la jurisprudencia de la Corte que Usted refiere no es conforme con ello.
Fernando,
Una respuesta somera a sus inquietudes. A la 1. ¿Por qué afirma usted que el tema de limitaciones y excepciones y de la regla de los tres pasos es un problema de antijuridicidad?.
Yo no me refiero a las limitaciones y excepciones por ningun lado en mi entrada. La regla de los tres pasos siempre ha sido un criterio para el legislador, no para el juez, con la sentencia referida, la CSJ propone que esta regla sirva de criterio no para evaluar la tipicidad de la conducta, sino para determinar el atentado al bien juridico protegido.
2. ¿Cómo se ubica eso del "acceso a la cultura" dentro de la metodología del estudio del delito?, ¿estado de necesidad?, ¿ausencia de antijuridicidad material?.
La cuestiòn es que precisamente los dos partimos de lugares diferentes para analizar estos temas. Para usted como lo comento en una entrada anterior el bien juridico protegido es la exclusividad del titular del derecho. Desde esa optica, bastante endogamica y aislada del derecho de autor que asume una visiòn romantica, yo me separo, y asumo una visiòn del bien juridico mucho màs amplia y compleja, donde se deben tener en cuenta los intereses particulares pero tambien los intereses publicos de esta protecciòn. En otra entrada discutire alrededor del bien juridico en estos delitos, pero en principio advierto que no se puede considerar que sea la mera exclusividad la que justifique esa protecciòn penal.
3. ¿O es que acaso los derechos patrimoniales de autor sólo se protegen en tanto se ejerzan y haya lucro para su titular?
Creo que efectivamente deberia ser asi desde la via penal. Es la explotaciòn economica y su impartancia en el trafico comercial lo que se esta protegiendo.
Se que mi postura resulta un poco incomoda frente a la visiòn tradicional que se tiene en nuestro contexto de lo que es el derecho de autor; pero en medio del debate podemos precisar conceptos e ideas que apenas estan en proceso.
Jhonny,
La discusión da para rato. Por ahora:
- De acuerdo en que pensar que el derecho de autor no tiene nada ver que con intereses públicos y privados; eso no sólo sería endogámico y romántico sino inocente. Obviamente detrás del asunto hay todo un discurso, la protección de unos intereses, etc..
- La cuestión es que todas esas cosas deben discutirse en "el escenario de la creación del derecho" y no en el de la "aplicación del derecho". La visión que Usted plantea del asunto, la no romántica, la comparto. Pero creo que no es la del derecho existente; a eso va mi comentario, no es por el lado de la jurisprudencia o por la interpretación que deba modificarse la protección penal, sino por la reforma de la ley, por el camino correspondiente. Lo que usted dice lo comporto en el fondo, en el plano del discurso, pero la cuestión es que metodológicamente hablando (escenario dogmatico), no hay por ahora como traer ese discurso a la interpretación del tipo penal; es necesario modificar éste para que así pueda ser.
- Como bien lo dice, quizá "debería" la explotación económica y el lucro tener un rol en materia penal; pero no lo es, salvo por lo que se inventó la Corte, sin más, sin soporte normativo.
- Es más, yo tiendo al abolicionismo; no entiendo que tiene que hacer los derechos de autor en materia penal (salvo dar trabajo a abogados que se dedican al tema). Pero no es a la jurisrudencia a quien corresponde eso o el escenario donde debe darse el debate. Para eso está el congreso, la ley y la constitución.
- Lo de la antijuridicidad y no tipicidad me sigen quedando mis dudas. El hecho que la Corte al referir el asunto de la regla de los tres pasos lo trate en relación con la afectación del bien jurídico, no significa que esté hablando necesariamente de antijuridicidad material, de hecho el legislador es el primer llamado a revisar las afectaciones a los bienes jurídicos para establecer un tipo penal, es decir, la afectación o puesta en peligro no es un asunto ajeno a la tipicidad. Insisto que la regla de los tres pasos, pero por vía de las limitaciones, tiene que ver con el tipo objetivo; la regla de los tres pasos, en nuestro contexto, como bien lo dijo, es un mandato para el legilador; el resto a mi modo de ver es un invento sin sustento de la Corte.
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