DERECHOS DE AUTOR EN PROCESOS DE TRANSFORMACIÓN Y COMPRA DE COMPAÑÍAS

Definitivamente, gracias a la transversalidad del derecho de autor son muchos los tópicos que merecen ser tratados en relación con el mismo. Uno de ellos es el que tiene que ver con su rol en los procesos de “transformación y compra de compañías” que tanto ocurren en la actualidad, con el fin de fortalecer conglomerados empresariales o, simplemente, generación de capital o, inclusive, liquidez.
Ese tipo de procesos que hemos generalizado -quizá no de manera muy propia- con el título “transformación y compra de compañías” puede asumir distintas maneras: fusión por absorción, fusión por creación, escisión, alianza estratégica, compra de acciones, etc.. Dependiendo de esa modalidad, varía la atención y cuidado que se debe tener en relación con los derechos de autor de los cuales son titulares o licenciatarias las sociedades o personas que intervienen en el respectivo proceso.



Así, por ejemplo, si de lo que se trata es de una fusión por creación, o sea que dos o varias sociedades se juntan en una nueva, la simple reforma estutaria en las fusionadas no hace que los derechos de autor de los cuales son titulares o licenciatarias ingresen inmediatamente en el patrimonio de la nueva sociedad. Es imprescindible que se efectúe la respectiva cesión de derechos de autor de los cuales son titulares las fusionadas, estas como cedentes y la nueva sociedad como cesionaria, cumpliendo por supuesto las formalidades del caso (escritura pública o escrito privado reconocido ante notario), o se haga la correspondiente cesión del contrato de licenciamiento de derechos de autor en los que las fusionadas sean licencitarias, caso en el cual, además, es importante revisar si el contrato a ceder presenta algún tipo de limitación al respecto, evento en el que, para poder hacer que el contrato de licenciamiento de derechos de autor haga parte del contenido de la fusión, será necesario negociar o modificar los términos del mismo para hacer factible su cesión. Si se trata de una escisión, o sea que una sociedad se convierte en dos o más, igualmente habrá que hacer las cesiones de derechos y contratos de licenciamiento por parte de la escindida a las nuevas sociedades que surgen como consecuencia del proceso, por supuesto teniendo en cuenta las mismas prevenciones acerca de posibles limitaciones a esas cesiones contractuales y la necesidad de renegociación de los contratos.
Por el contrario, si de lo que se trata es de una alianza estratégica entre varias sociedades, como quiera que no hay lugar a nuevas y diferentes personas jurídicas, no hay lugar a realizar cesiones de derechos de autor dentro de ese proceso de alianza. Lo que si debe ser observado con detenimiento son los usos relativos a derechos de autor que han sido autorizados en los contratos en los que alguna de las “aliadas” sea licencitaria, pues eventualmente el contenido de esos contratos impida ejercer tales usos en el contexto de la alianza estratégica, caso en el cual, para evitar un escenario de infracción a derechos de autor, será necesaria la negociación respectiva del contrato de licenciamiento con miras a que preste la utilidad requerida dentro de la alianza estratégica.
Si de lo que se trata es de simple compra de acciones, o sea que una compañía entra a ser socia dentro de otra -su accionista-, pues no habrá lugar a ningún tipo de cesiones en relación con derechos de autor.
En fin, dependiendo del escenario y del tipo de procedimiento que se emplee en el proceso de “transformación y compra de acciones” la atención respecto de derechos de autor variará. Lo que debe quedar claro es que, en muchas oportunidades, el simple proceso no permite el manejo deseado en relación con los derechos de autor; la administración y manejo de estos debe seguir a cabalidad su regulación y formalidades propias.

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La Regla de Los tres Pasos y su Valoración en los Delitos Contra los Derechos Patrimoniales de Autor

En materia de derechos patrimoniales de autor, por efecto de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que busca: “desarrollar la jurisprudencia nacional en torno a la naturaleza, alcance y sentido de la protección penal de los derechos de autor, modalidades de realización, y tipicidad de la conducta frente al bien jurídico que se pretende tutelar” (Casación numero 29.188, 30 de abril de 2008, M.P. José Leónidas Bustos Martínez). Se ha establecido un elemento clave para determinar la antijuridicidad de una conducta que infrinja los derechos de autor: La Regla de los Tres Pasos.

La regla o test de los tres pasos consiste en la evaluación o estudio en cada caso particular del cumplimiento de unos requisitos establecidos en la legislación para verificar la legalidad de una norma o de una conducta. Esta regla, establecida en tratados internacionales y en la legislación nacional por medio de la legislación de derechos de autor de la Comunidad Andina, vigente en Colombia, se convierte por lo establecido en la Jurisprudencia de la Corte Suprema en el fundamental criterio para determinar la antijuridicidad de una conducta respecto a los derechos patrimoniales de autor. Así, de acuerdo al artículo 21 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, se deberá examinar para la legalidad de la conducta: “aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”, norma que reitera el articulo 9 de la Convención de Berna, ratificada por Colombia.

De acuerdo a este criterio, el acusador o el titular del derecho deberá demostrar para que la conducta sea antijurídica que:
1. Se atenta la normal explotación de la obra.
2. Se genere un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho.

Debe ser necesario entonces que en los procesos relacionados con la violación a los derechos patrimoniales de autor se demuestre lo uno y lo otro. Lo anterior acompañado de la inserción por vía jurisprudencial del elemento subjetivo al tipo penal en estudio, del animo de lucro; así una sola reproducción de un ejemplar de una obra no atenta contra la normal explotación de la obra y tampoco genera un perjuicio injustificado al titular del derecho, y en algún caso en el que una sola reproducción pueda generar esta lesión (podría ser el caso de una obra de arte, como un cuadro o una pintura valiosa) debe demostrarse ese atentado y el perjuicio.

Además es necesario considerar la realidad económica para determinar la afectación a la explotación económica. Existe una afectación a la explotación económica cuando la reproducción ilegal sustituye en el mercado a la original, es decir, se genera por parte del consumidor un desplazamiento de compra, de la obra original a la pirata. Ese desplazamiento solo es posible si el comprador tiene la intención real de adquirir la obra original y esta dispuesto a pagar el valor de la misma en el mercado legal, si no es así no existe desplazamiento, y por lo tanto no hay una real afectación en la explotación por parte del titular de la obra. Es común encontrar en los informes de las compañías multinacionales que la piratería les genera perdidas de millones y billones de dólares, cuando en realidad sus estadísticas y estudios son netamente teóricos y no tienen en cuenta la realidad socio-económica que impide que los ciudadanos escasos de recursos lleguen a comprar (así lo deseen) obras originales.

Sobre este punto es claro el ejemplo de los Estados Unidos de Norteamérica, quienes en el siglo XIX no protegía los derechos de autor de autores extranjeros, con la finalidad que estas obras pudieran circular en este país de forma económica (siendo “piratas” de las obras de Inglaterra) y pudieran contribuir al progreso científico, cultural y social: “Este episodio de la historia de la propiedad intelectual es muy relevante para el siglo XXI, sobre todo para los países en desarrollo. Estados Unidos hoy muestra gran preocupación por los efectos de la “piratería” sobre las ganancias corporativas nacionales e internacionales. Pero, en el siglo XIX, el Congreso rechazó repetidamente las propuestas de reforma de las leyes de derechos de autor porque en esa época daba énfasis al cumplimiento del objetivo constitucional de mejorar el bienestar social, que en una sociedad democrática se interpretaba como un mandato para asegurar que el público tuviera fácil acceso a la literatura, a la información, a la educación y a otros medios para lograr la igualdad de oportunidades…….En suma, la experiencia estadounidense del siglo XIX indica que las instituciones de propiedad intelectual adecuadas no son independientes del nivel de desarrollo económico y social” (La Piratería de Derechos de Autor y el Desarrollo: Evidencia de los Estados Unidos en el Siglo XIX, Zorina Khan. Revista de Economía Institucional, Vol 10. Numero 18. Primer Semestre 2008).

La antijuridicidad en los derechos de autor, se debe observar desde esa doble perspectiva, la particular: demostrar el perjuicio al titular del derecho y la pública: que se atente contra el bienestar social, contra el acceso a la cultura.

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Principio de oportunidad y derechos de autor

Siguiendo el orden que me había trazado en la entrada anterior (10/10/09), debería ocuparme ahora del estado de necesidad y el error de prohibición en relación con los delitos contra los derechos de autor, teniendo como marco la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que hemos venido analizando.
Sin embargo, teniendo en cuenta uno de los comentarios que uno de nuestros lectores hizo en otra entrada, el actual Director Nacional de Derechos de Autor de Colombia, Dr. Juan Carlos Monroy, voy a dejar esos temas para un siguiente momento y ahora voy a tratar lo referente al principio de oportunidad en relación con los delitos contra los derechos de autor, particularmente la violación de derechos patrimoniales.


En breves palabras, el principio de oportunidad es la posibilidad que tiene el Estado, por medio del ente acusador (Fiscalía General de la Nación), de no ejercer la acción penal (suspender, interrumpir o renunciar a su ejercicio) en contra de una persona, pese a que -y lo siguiente lo enfatizo- hay conducta punible. Así, lo primero que debe decirse es que el principio de oportunidad no es -como a veces se escucha- el mecanismo que permite no adelantar procesos penales por hechos que carecen de antijuridicidad o de culpabilidad o, inclusive, que es una ventaja frente al sistema procesal anterior en el cual no había forma de terminar anticipadamente un proceso. Al respecto -muy a pesar de lo que ha pretendido enseñar la postura mayoritaria de la Corte- lo cierto es que, por un lado, no es una herramienta para acabar procesos por ausencia de antijuridicidad o culpabilidad, pues precisamente su aplicación supone la existencia de una conducta punible, esto es, que goce de esas dos características además de tipicidad, ni, por otro lado, presenta una novedad para acabar procesos por ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad frente al sistema procesal anterior, pues en éste se podía terminar anticipadamente un proceso por estos motivos por medio de, por ejemplo, una resolución de preclusión extraordinaria.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con violaciones a derechos patrimoniales de autor, si se sigue la postura de la Corte (con la cual anteriormente hemos manifestado nuestro desacuerdo) acerca de que la puesta en venta de pocos ejemplares piratas (reproducciones sin autorización del titular del derecho) es una situación de ausencia de antijuridicidad, pues evidentemente, un caso en el que, por ejemplo, alguien es sorprendido en la calle vendiendo unas 5 películas ilegales, no es posible aplicarle el principio de oportunidad, al margen de la causal que se pretenda invocar, por el hecho que su conducta no es punible; en tal evento lo único procedente es, si no la sentencia absolutoria al fin del proceso, la preclusión por un juez de conocimiento, sin dar curso a todo el procedimiento para evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia (aunque más lógico es que, simplemente, si ya se sabe que este tipo de situaciones no son punibles -en razón de la jurisprudencia-, pues sencillamente ni deberían llegar al conocimiento de la Fiscalía).
En todo caso, pienso que el principio de oportunidad sí puede jugar un papel importante en violaciones a derechos patrimoniales de autor. Pensemos en un caso en que alguien es sorprendido vendiendo no pocos ejemplares ilegales de obras protegidas por el derecho de autor sino en una cantidad considerable (verbigracia lo que puede suceder en un local comercial como los que hay en ciertos lugares), y por información de quien es capturado, por su colaboración, se logra desarticular la banda dedicada al negocio ilícito; pienso sería un evento de aplicación muy adecuado de una de las causales del principio de oportunidad.
En conclusión, en mi criterio el principio de oportunidad sí puede tener cabida, incluso con gran utilidad, en el campo del derecho de autor, pero no debe aplicársele a las personas que, según el criterio de la Corte, su actuar carece de antijuridicadad y, por ende, no es punible. El principio de oportunidad, por mera lógica formal, no es la vía para incluir en el sistema represivo del Estado a quienes no han cometido conductas punibles, sino, por el contrario, de excluir a los que sí lo han hecho en determinados eventos.
Por último, según lo que he expuesto anteriormente, la concepción del principio de oportunidad que formuló la Corte en el fallo de 13 de mayo de 2009, la tesis mayoritaria, no parece acertada; sin duda, el entendimiento correcto al respecto es el expuesto por el Magistrado Sigifredo Espinosa, postura que lastimosamente fue un mero salvamento de voto y no la tesis mayoritaria de la Sala Penal de la Corte. Un error como el cometido por la mayoría de Corte en relación con el principio de oportunidad, aprovechándome de palabras del profesor Fernando Velásquez Velásquez presentadas en una reciente aparición suya en el diario Ámbito Jurídico, se comete por algo que poco acostumbra a hacer el alto tribunal en materia procesal (y en materia sustancial aunque lo hace, últimamente cuenta con pocos aciertos): dogmática del proceso penal.

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