Es un placer presentar a los lectores, un escrito de nuestra primera invitada especial, Laura Sofía Gómez Madrigal, quién actualmente se encuentra realizando su doctorado en derecho, con un trabajo de investigación alrededor de los conocimientos tradicionales. Laura Sofía es autora de varios artículos sobre derechos de autor y esta especialmente interesada en realizar un estudio comparado entre Colombia y México en cuanto a la situación jurídica de los conocimientos tradicionales. En Propiedad Cultural estaremos atentos a todos sus avances, he aquí su interesante articulo, que invitamos a comentar:
“La protección jurídica de los conocimientos tradicionales desarrollados por las comunidades indígenas en México a través de la medicina Tradicional”
¿Una realidad?
© 2010. Mtra. Laura Sofía Gómez Madrigal
Directora del Programa de Propiedad Intelectual de la Universidad de Colima, México.
Fotografía, Jhonny Pabón. Ecuador, 2007.
México cuenta con una sociedad pluricultural, sustentada principalmente en los pueblos indígenas que habitaban el territorio nacional antes de la conquista española. Sin embargo, es hasta el siglo XXI donde por fin, se reconoce a nivel constitucional la existencia del componente indígena en nuestro país.
Lo anterior debe analizarse no solo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el histórico, político y social que permita comprender como es que tuvieron que pasar 75 años desde la promulgación de la Constitución actual para reconocer jurídicamente una realidad que se ha presentado por cientos de años. Dentro de los temas de la constitucionalización de los derechos indígenas, es importante destacar que no solo se trata de reconocer la autonomía y la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas, sino también una serie de derechos inherentes a los mismos y que desafortunadamente, el mundo “civilizado” se niega a aceptar, sin tomar en cuenta que no es conceder derechos, sino reconocer los que por justicia social les corresponden. Un ejemplo de ellos es el relativo a la protección que otorga el texto constitucional a todos los individuos sobre sus creaciones intelectuales, derecho regulado por las leyes ordinarias reglamentarias del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en su parte conducente señala: “Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”.
Sin embargo, existe otro tipo de propiedad intelectual que no esta claramente protegida, la derivada de los conocimientos tradicionales (CC.TT) y las expresiones culturales tradicionales (folclore), contra la apropiación y la utilización indebidas, así como los aspectos de propiedad intelectual (PI), el acceso y la participación equitativa en los beneficios que rijan el uso de la medicina tradicional derivada de los conocimientos tradicionales desarrollada a través de los años por las múltiples comunidades indígenas asentadas en el territorio nacional.
Fondo Fotográfico Nereo López en custodia de la Biblioteca Nacional de Colombia.
Aparentemente la reforma al artículo 2 constitucional trató de abarcar este punto, específicamente en lo establecido por el apartado B fracción III que establece la obligación del Estado Mexicano, a través de la Federación, los Estados y los Municipios de “…aprovechar debidamente la medicina tradicional,…” , pues en algunos casos ésta es explotada de manera indebida por terceros, aunque es ambigua al señalar sus alcances y las obligaciones contraídas por el estado mexicano con este sector de la sociedad.
Desafortunadamente la legislación mexicana no es muy clara al momento de hablar sobre la tutela que brinda sobre la medicina tradicional desarrollada por las comunidades y pueblos indígenas, si bien pudiera interpretarse que existe al amparo de las leyes de propiedad intelectual, no se sabe como debe darse su protección y quienes son los directamente beneficiados con su explotación.
Han existido “intentos” infructuosos de elaborar una ley específica que reglamente esta cuestión, pero no se ha concretizado nada aún. Sin embargo, instituciones como la Universidad Nacional Autónoma de México, a través del programa de México, Nación Multicultural, han elaborado una Biblioteca Digital de la Medicina Tradicional Mexicana, como un primer paso que permite saber con lo que se cuenta en la actualidad.
Aunado a ello, en Morelia Michoacán, se llevó a cabo en octubre de 2009 un encuentro de medicina tradicional auspiciado por el Gobierno del Estado, donde a través de un pliego petitorio de 22 puntos, los médicos tradicionales indígenas dieron a conocer sus necesidades mas apremiantes, solicitando la protección de la ley para su labor como practicantes del saber curativo ancestral.
Fotografía, Jhonny Pabón. Lago Titicaca, Bolivia-Perú.
Sin embargo, es necesario estudiar los alcances y el cumplimiento de la obligación del Estado Mexicano de proteger la medicina desarrollada por los grupos y comunidades indígenas bajo un sistema jurídico eficaz que permita tutelar este tipo de creaciones humanas que han logrado desarrollarse con los recursos que existen en la naturaleza y los conocimientos transmitidos por generaciones que han permitido su aprovechamiento por el hombre para satisfacer sus necesidades de salud.
7 comentarios:
Entiendo la necesidad de protección que se debe tener de CCTT, pero la gran pregunta es si los mecanismos actuales de propiedad intelectual como derechos de autor y patentes pueden ser aplicables en este caso. Sin embargo, ninguno de esos mecanismos en el sentido estricto podría proteger CCTT pues es difícil determinar quién es el autor o propietario del CCTT, además no existe novedad alguna. También se puede pensar en nuevas formas de protección como bases de datos que en el caso Europeo ya se da protección jurídica a quien recolecte datos. En mi opinión cualquier forma en que se decida proteger CCTT debe ser lo suficientemente flexible para permitir beneficios económicos para quien explota el CCTT y beneficio económicos o no económicos a quienes son portadores de este. Por la tanto las preguntas que me surge son ¿Cuál puede ser el mecanismo idóneo para la efectiva protección de CCTT? ¿Debe ser un mecanismo que use los actúeles mecanismos de protección de la propiedad intelectual (patentes, derechos de autor, marcas, etc) o es necesario un mecanismo sui generis?
En mi opinión, si de lo que se trata es de proteger los CCTT referentes a medicinas y similares, es necesaria la creación de un régimen sui generis. En verdad no veo como podríamos ubicar los CCTT en el campo de las patentes ni mucho menos en el derecho de autor.
Seguramente deberá ser una figura que permita el desarrollo económico, por supuesto a la manera como las comunidades indígenas lo consideren (respeto a su autodeterminación), a partir de esos CCTT; si de lo que se trata es simplemente de reconocerles su "autoría" respecto de determinado conocimiento, pues parece que lo jurídico no tendría relevancia en el asunto y todo se trataría de algo de interés de historiadores, antropólogos y etnógrafos.
Y si ese "nuevo régimen" prosperara, quedaría en el tintero un interrogante bien importante: ¿quién administra los recursos obtenidos por explotación de CCTT?, ¿el Estado?, ¿las Comunidades Indígenes y bajo qué figura?. Ahora, ¿y por cuánto tiempo debería ser esa protección?.
En fin, creo que la discusión acerca de si se deben o no proteger los CCTT parecería haber ganado bastante terreno a favor, pero parecería que, una vez se gane esa batalla, no hay claridad de cómo materializar esa protección (características, alcance, duración, etc.). Supongo que un buen comienzo para esto es tener claro qué es lo que las comunidades indígenes quieren con sus CCTT, ¿qué los identifiquen como los creadores?, ¿recibir dinero?, ¿recibir algún otro tipo de beneficio?, ¿simplemente evitar que otros los exploten?, ¿qué es lo que en concreto buscan?.
Entiendo que en Canadá existe estudios sobre la temática, enfocados a las comunidades indígenas que susbsisten en ese país. No sé si en ellos, por encontrarse en un país muy pacífico, ya hayan logrado algún acuerdo al respecto y si pudiera ser un buen ejemplo para el caso Latinoamérica.
En fin, creo que de todos los campos de "pretección de intangibles" el de CCTT es en el que más hay tela por cortar, y por lo tanto es bastante alentador y motivante que haya personas investigando y escribiendo con suma profundidad al respecto.
Respecto al interrogante de Fernando aunque no existe un instrumento claro sobre la protección de CCTT existe dos mecanismos que bien vale la pena estudiar. El primero es, como lo mencione en mi comentario anterior, la Directiva Europea (96/9/EC) para la protección de datos, en el cual se le da protección no a quien inventa algo nuevo, sino a quien ha hecho una sustancial inversión cuantitativa o cualitativa en obtener, verificar o presentar los contenidos de una base de datos. Otra iniciativa existe en la India con la iniciativa Peoples’ Biodiversity Registres, el cual consta de una estructura más o menos descentralizada donde se busca trabajar por medio de consejos locales (panchayats) , centros de educación y organizaciones a nivel distrital. Sin embargo estas iniciativas tienen ciertos problemas. En la directiva es una creación para sociedades con alto nivel de desarrollo tecnológico por lo que almacenar información en esas bases de datos resulta más fácil para esos países. Además el bien jurídico protegido es diferente, en principio, al que se pretende con el CCTT. El problema con la iniciativa india es que precisamente es eso, una iniciativa. No tiene ninguna fuerza vinculante. El estudio de ambas iniciativas podría ayudar en el desarrollo de una base de datos para la protección y adecuada explotación de CCTT, claro está si se considera que las bases de datos es un buen mecanismo para proteger CCTT.
Lo de la protección por medio de las bases de datos, también existente en el contexto de protección de intangibles de la Comunidad Andina, le veo el problema de que quien quedaría "protegido" es quien organice o elabore esa base datos. Así, si yo compilo organizadamente, con cierta técnica, hago una inversión cualitativa en la manera de exponer conocimientos medicinales de grupos indígenas del Amazonas, pues yo sería el titular de esa base de datos; no se resuelve el problema de como beneficiar a las comunidades indígenas de sus CCTT.
Jhonny había adelantado algo del tema en una entrada anterior, refiriéndose a la Constitución de Bolivia de 2008, en la que se reconoce ese Estado como de carácter supranacional y, además, se señalá la obligación del Estado de registrar los daberes indígenes, afrobolivianos y campesinos.
Desconozco si en Bolivia ya habrña habido normas infraconstitucionales que regulen esto, es decir, que nos indique quién puede registrar, qué beneficios obtiene quien registre, etc.
Esa "minucia" de la problemática es la que parece no estar nada clara.
En primer lugar agradecer a la Maestra Laura Gómez por participar en el blog e invitarla a entrar en la interesante discusión iniciada por Fernando y Carlos.
Quisiera formular varias preguntas sobre la posibilidad de protejer el CCTT por medio de bases de datos. En terminos generales, por lo menos en Colombia, en las comunidades indígenas, los conocimientos forman parte de lo Sagrados y muchos son secretos. ¿Estarían dispuestas a formularlas para una base de datos? ¿cuál sería el lenguaje que permita comunicarse con la comunidad científica occidental?
Esta el caso venezolano en donde se ha realizado una base de datos y las comunidades están reclamando su falta de consentimiento en su realización.
La objeción de "quién quedaría protegido", que formula Fernando es real.
Maria Alexandra,
Usted toca un punto bastante importante el cual es consentimiento previo informado. La legislación internacional y en el caso específico de la Convención de Biodiversidad establece que debe surtirse el consentimiento antes de iniciar cualquier investigación que requiera conocimiento tradicional en recursos genéticos. Pero la Convención establece un sistema centralizado a cargo del estado el cual puede afectar a las comunidades indígenas y puede ocurrir lo que usted describe en Venezuela. Su pregunta es muy interesante ya que desvela una de las dificultades de la Convención el cual es que establece un sistema muy centralizado. Autores han sugerido que dicho proceso sea más descentralizado y se tenga en cuenta más a las comunidades indígenas.
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