¿LICENCIAS DE SOFTWARE LIBRE?

|

El solo contenido de las palabras “licencia” y “cesión” suponen la existencia de propiedad, es decir, alguien licencia (autoriza un uso) o cede algo si es su propietario, y alguien estaría interesado en que se le ceda o se le licencie ese algo siempre que no pueda emplearlo de forma libre, que no sea de libre acceso. El software libre (Open Source), en tanto lo que lo caracteriza es su uso libre por cualquier persona, distribución y elaboración de copias libremente y la posibilidad de modificar el código fuente sin restricción, el modelo de licencias y cesiones no cabe dentro del escenario Open Source, al menos no con el alcance y sentido del software no libre o propietario.
Sin embargo, esto no significa que con el software libre no pueda establecerse un modelo de negocios, que sirva como fuente de riqueza. De hecho, concretamente en nuestro país, no son pocas las compañías, especialmente medianas y pequeñas, que trabajan alrededor de software libre, particularmente con plataformas y todo tipo de derivados de Linux.




Lo que hacen este tipo de empresas es ofrecer soporte técnico y desarrollo de aplicativos que atiendan a las necesidades de una persona en particular. Especialmente esto último, es algo que se facilita en el software libre en razón a la libertad para manipular el código fuente. A su vez, en varias oportunidades lo que hacen es desarrollar software propietario que funcione en compañía de un software libre. Sin duda, todas esas actividades no son nada despreciables desde el punto de vista comercial. Así pues, si bien no hay “licencias” y “cesiones” en estricto sentido en el mundo del software libre, no significa que éste no sea un motor de generación de negocios como cualquier otro intangible relacionado con la propiedad intelectual, al punto que abre posibilidades que no existen en el escenario del software propietario, en concreto lo que tiene que ver con la posibilidad de modificar el código fuente.
Ahora bien, en este tema de licencias la verdad es que el software libre genera una paradoja y una complejidad.
La paradoja consiste en que el open source no existiría de no ser por una licencia (GNU - GPL) que permite sus usos característicos, es decir, es el ejercicio mismo de las potestades del derecho de autor, como lo es otorgar licencias respecto de ciertos usos, lo que permite que se eliminen de forma considerable las restricciones que éste propone, o, dicho de otro modo, es en ejercicio del derecho de autor que quien crea un programa de ordenador deje que sea copiado, distribuido y modificado su código fuente libremente.
La complejidad está en que para que un software libre conserve tal característica, es necesario que quienes hagan transmisiones o entregas sucesivas de un software, cumplan con la obligación que impone la licencia GNU – GLP de, precisamente, respetar las propiedades del software libre e imponer tal obligación a quien luego reciba el software. Y digo que esto es complejo porque, por efecto del principio de relatividad de los contratos: si alguien en esa “cadena” de transmisiones no cumple con la obligación descrita, a lo sumo potencialmente respondería contractualmente frente a quien le había hecho a él la transmisión -y digo que potencialmente porque difícilmente quien había entregado o transmitido difícilmente podrá probar que sufrió un daño, requisito inexorablemente para que haya responsabilidad- pero indefectiblemente quien recibe el software ya no tendrá en sus manos un Open Source.
Para evitar lo anterior, esto es, lograr que el software que nace libre permanezca siempre así independientemente de la voluntad de las personas, es absolutamente indispensable que se cree una norma, de orden público, que haga implícito en todo contrato que trate de software libre la obligación de respetar siempre las características de tal. En fin, es un tema en el que aún hay mucha tela por cortar.

5 comentarios:

Carlos A. Conde dijo...

Fernando,

¿Los Open Sources podrían acoger la modalidad de algún contrato atípico en la legislación nacional? Hasta donde tengo entendido existen las licencias “copyleft” que buscan proteger este tipo de software o inclusive tratar de protegerlo con otras categorías de propiedad intelectual como el secreto industrial o el know how. Es decir, podríamos tener más una aproximación no tipificada en el código para permitir el flujo en el mercado y bajar los costos de transacción por medio de contratos atípicos. Claro está que como usted lo resalta existe la dificultad de cómo hay varios personas en el negocio jurídico esto no resultaría viable, pero resulta más fácil y promisorio que hacer un trámite legislativo o en el mejor de los casos esperar un fallo judicial.

JP dijo...

Fernando, además de la responsabilidad contractual que usted menciona, en los casos en que haga un uso de software libre sin continuar con el efecto viral, ¿ existiría responsabilidad extracontractual por violación de propiedad intelectual?... Saludos, JP

FERNANDO GUERRERO dijo...

Carlos y Jhonny,

Cuestionamientos duros e importantes los que plantean. Voy a intentar ensayar algunas respuestas:

- Los contratos que tienen que ver con software libre, particularmente os que mencioné en la entrada sobre servicio técnico, desrrollo, etc., son contratos atípicos.

- La licencia GNU que se supone debe ir inmersa en todo contrato que tenga que ver con la transmisión de software libre sería la licencia "copyleft", que en mi criterio no tiene nada raro ni nada novedoso, pues no es más que una licencia en la cual, el titular, autorizo "mucho" o "bastantes" usos.
- El tema del secreto industrial o el Know How no me suena para nada. Para que haya protección por esta vía, el primer requisito es que la información sea "secreta" y mediante medidas razonables pueda mantenerse de esa manera. Evidentemente el software, particularmente su código fuente, es imposible que sea secreto.
- Así, mantengo la idea que es necesaria alguna normatividad especial sobre software libre para su preservación, independientemente de la voluntad de las personas que participan en la cadena de su transmisión.


- En cuanto a si hay posibilidad de responsabilidad extracontractual, creo que vale la pena primero plantear un caso hipotético:
A crea un software, al cual, como quiere que su Código Fuente sea abierto, le incluye la licencia GNU al vendérselo a B. Luego B le hace algunas modificaciones al Código Fuente y lo transmite a C, incluyéndole también la licencia GNU. Pero luego C, hace nuevas modificaciones al Código Fuente, pero al transmitírselo a D no le incluye la GNU, dejando ese soporte lógico de ser open source.
Entonces:
- En contra de D no acción alguna, pues él no ha incumplido deber alguno, ni contractual ni social (entendiéndolo como fundamento de la responsabilidad extracontractual)
- B contra C tiene acción contractual, pues ha incumplido el contrato al no incluir la GNU en su posterior transmisión.
- Entre A y B no hay nada que decir, pues en dicha relación no ha habido inconveniente alguno.

El interrogante cabría en relación con A respecto de C. Creo que eventualmente A tendría acción extracontractual contra C, pero lo complejo sería que A pudiera probar que C le ha generado un daño cuantificable, requisito para que haya responsabilidad. Si en gracia de discusión, aceptaramos de forma absoluta la existencia de responsabilidad extracontractual de C frente a A, esto no nos resuelve el problema grueso: el software dejó de ser libre, y ni un acción contractual ni extracontractual nos resuelve el asunto.

Por eso insisto que debe haber normativa al respecto, particularmente una que haga implícita, como requisito esencial de contratos sobre software libre, el hecho de mantener tal carácter al software objeto del contrato.

Jhonny Pabón dijo...

Para tener en cuenta:

http://fsffrance.org/news/article2009-09-22.en.html

HEYDI TRESPALACIOS dijo...

Es muy interesante la discusión, de hecho estoy en la búsqueda de alguna demanda o sentencia en la que se trate de hacer efectiva la licencia copyleft, que seria en el caso de que una persona modifique el software libre y lo publique bajo la licencia copyright

 

2009, Bogotá, Colombia